而對于假冒注冊商標罪與其商品罪的區別是如何的?對于采用假冒注冊商標的手段生產、銷售偽劣商品,且銷售數額特別巨大或者造成嚴重后果的,既觸犯了生產、銷售偽劣商品罪,也觸犯了假冒商標罪。在判斷假冒商標與注冊商標是否基本相同方面,可否在理論上提出一個具體的標準呢?在判斷假冒商標與注冊商標是否相同時,司法實踐中還出現這樣一個問題,注冊商標所有人自己在商品上使用的商標,與其核準注冊的商標并不一致,那么,判斷行為人假冒的商標是否與注冊商標相同時,是將假冒的商標與核準注冊的商標相比較,還是與注冊商標所有人實際使用的商標相比較呢?
《中華人民共和國商標法》第六十七條第二款規定:偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識,構成犯罪的,除賠償被侵權人的損失外,依法追究刑事責任。而對于假冒注冊商標罪與其商品罪的區別是如何的?
一、與生產、銷售偽劣商品罪的區別
前罪侵犯的是國家商標管理制度,實施假冒商標情節嚴重的行為;
后罪侵犯國家對商品質量的管理制度,實施在產品中摻雜使假、以假亂真、以次充好或者以不合格產品冒充合格產品的行為。
對于采用假冒注冊商標的手段生產、銷售偽劣商品,且銷售數額特別巨大或者造成嚴重后果的,既觸犯了生產、銷售偽劣商品罪,也觸犯了假冒商標罪。對于此種情況,應按照重罪吸收輕罪的原則,以刑罰較重的生產、銷售偽劣商品罪定罪量刑。
二、與注冊商標的區別
在判斷假冒商標與注冊商標是否“基本相同”方面,可否在理論上提出一個具體的標準呢?
由于注冊商標的形式多種多樣,假冒商標的形式也五花八門,所以理論中不好提出一個準確的標準。但是,存在一個基本的準則,那就是:以普通消費者的一般注意力作為評判的主觀標準,采取整體比較與商標顯著部分比較相結合的方法綜合判斷,如果普通消費者(不是專業人士或者該商品領域的行業人員)認為兩個商標相比較,文字、圖形或者文字與圖形的結合沒有區別或者視覺上沒有差別,這兩個商標就是“相同”商標;如果普通消費者認為兩個商標相比較,文字的字形、讀音、含義,或者圖形的構圖及顏色,或者文字與圖形的整體結構是相似的,則屬于近似商標。比如鳳凰牌自行車商標中鳳凰圖案的尾巴上的羽毛是12根,如果行為人只是把羽毛的根數作成13根或11根,構圖的顏色和尺寸結構等其他方面與注冊商標又完全相同,則對普通消費者來說,這種羽毛根數的差別是難以區別的,假冒商標便是與注冊商標“基本相同”的。
在判斷假冒商標與注冊商標是否相同時,司法實踐中還出現這樣一個問題:注冊商標所有人自己在商品上使用的商標,與其核準注冊的商標并不一致,那么,判斷行為人假冒的商標是否與注冊商標相同時,是將假冒的商標與核準注冊的商標相比較,還是與注冊商標所有人實際使用的商標相比較呢?比如,美國微軟公司將MICROSOFT(大寫)申請注冊為其計算機軟件商標,但微軟公司在計算機軟件上實際使用的商標Microsoft只有第一個字母是大寫。如果被告人在假冒微軟公司的計算機軟件上也使用商標Microsoft,是否可以構成假冒注冊商標罪?
司法實踐中有這種現象,只不過有時沒有被認為是一個問題。假冒注冊商標罪懲治的是侵犯注冊商標的專用權的行為,因此,從客體的角度理解,如果行為并沒有侵犯到注冊商標的專用權,是不能對其進行刑法評價的。注冊商標所有人沒有正確使用其注冊商標,而被告人假冒其實際使用的、與注冊商標不同的商標,情節再嚴重,也不能追究刑事責任,因為被告人并沒有侵犯注冊商標的專用權。
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