筆者近二年分別接受中國境內二家電子商務類上市公司的委托，為其并購離岸公司提供法律服務。考慮到收購涉及中國以及境外不同的法律體系，因此對這二個離岸公司的并購需要境內和境外的律師共同完成。對于離岸公司在中國境內從事的業務或者設立的企業，需要從業務的行政許可、設立及變更是否合法、知識產權、正在履行的合同風險、資產狀況、債務及或有債務等情況進行盡職調查，并出具法律意見書。這樣的交易結構避免了買家對賣家潛藏風險的擔憂，但在境內境外律師確認風險可控的條件下，也可以在目標離岸公司層面直接進行并購。

　　筆者近二年分別接受中國境內二家電子商務類上市公司的委托，為其并購離岸公司提供法律服務。本文從并購離岸公司交易要點及稅務和行政審批幾個方面談談經驗。

　　離岸公司

　　就筆者操作的二個案例而言，二個離岸公司一個注冊于開曼群島，一個設立于英屬維爾京群島，其主要業務在中國大陸境內。二個離岸公司的創始人均為中國居民，但隨著境外風險資本的進入，創始人股權逐步被稀釋，并失去了實際控制人的地位。公司設立的初始目的是為了境外IPO,但進展不如預期，能夠被中國境內的上市公司收購也是其預期之一。注冊于開曼群島的離岸公司通過投資關系間接控制二家中國境內的企業，而注冊于維爾京群島的離岸公司并未在中國境內設有經濟實體，而是通過特許權授權的方式直接獲得特許權收入。由于中國居民不是實際控制人，不會引發特殊目的公司返程投資的憂慮。同時，考慮到收購涉及中國以及境外不同的法律體系，因此對這二個離岸公司的并購需要境內和境外的律師共同完成。

　　境外律師法律意見書要點

　　需要指出的是，香港特別行政區律師可以對開曼群島、英屬維爾京群島的離岸公司進行法律盡職調查并出具法律意見書，而注冊于塞舌爾、薩摩亞的離岸公司香港律師無權出具法律意見書，而需要委托當地律師處理。一般而言，境外律師的法律意見書需對以下事項作出結論：

　　1、通過查閱離岸公司登記事務處公司登記資料，確定目標離岸公司設立是否符合離岸公司公司法規定；公司信譽是否良好，是否有效存續并具備以其自己名義起訴及應訴的能力；

　　2、目標離岸公司是否具有公司章程規定的簽訂及履行交易條件的所有必要權力及權限；

　　3、簽署并履行交易文件項下的義務是否會對公司章程或適用于目標離岸公司的任何法律、法規或條例構成沖突或違約；

　　4、任一董事是否有權簽署交易文件；

　　5、離岸公司的任何政府機構、部門或其他官方機構是否要求交易的批準、確認；

　　6、通過查詢離岸公司高等法院的訴訟記錄，確認是否存在訴訟；

　　7、離岸公司的稅務環境、外匯管理環境；

　　8、離岸公司股份是否設置第三方權利負擔；

　　9、中華人民共和國法律與離岸公司所在地法律沖突的處理；

　　10、其他需要關注的事項。

　　中國境內律師法律業務要點

　　對于離岸公司在中國境內從事的業務或者設立的企業，需要從業務的行政許可、設立及變更是否合法、知識產權、正在履行的合同風險、資產狀況、債務及或有債務等情況進行盡職調查，并出具法律意見書。以下問題是并購交易中的重點：

　　1、并購類型，確定實行資產并購還是進行股權并購；

　　2、交易價格，估值的確定雖然不是律師的工作，但律師可以根據行業經驗給委托人以合理的建議；

　　3、交易結構，一種常見的結構安排是：賣家設立一家全新的特殊目的公司，并將擬并購資產全部轉移至特殊目的公司，買家收購賣家持有特殊目的公司的股權。這樣的交易結構避免了買家對賣家潛藏風險的擔憂，但在境內境外律師確認風險可控的條件下，也可以在目標離岸公司層面直接進行并購；

　　4、稅務規劃及外匯如何匯出，關于這一點將在下文中詳細闡述。

　　離岸公司并購的稅務問題

　　很長一段時間，境外間接轉讓中國企業股權是規避中國稅務征管的有效手段之一。但國稅函2009年698號文《國家稅務總局關于加強非居民企業股權轉讓所得企業所得稅管理的通知》明確規定，境外投資方（實際控制方）間接轉讓中國居民企業股權，如果被轉讓的境外控股公司所在國（地區）實際稅負低于12.5%或者對其居民境外所得不征所得稅的，應自股權轉讓合同簽訂之日起30日內，向被轉讓股權的中國居民企業所在地主管稅務機關提供資料。

　　698號文出臺5年之后，國家稅務總局于2015年2月3日發布了《國家稅務總局關于非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告》（國家稅務總局公告2015年第7號，以下簡稱7號公告），取代了698號文第五條和第六條關于間接股權轉讓的規定。根據698號文和7號公告的規定，境外投資方（實際控制方）通過濫用組織形式等安排間接轉讓中國居民企業股權，且不具有合理的商業目的，規避企業所得稅納稅義務的，主管稅務機關層報稅務總局審核后可以按照經濟實質對該股權轉讓交易重新定性，否定被用作稅收安排的境外控股公司的存在。

　　筆者操作的二個案例中，注冊于開曼群島的離岸公司收購屬于間接轉讓中國境內企業的股權，因此符合2015年7號文的情形，因此應向主管稅務機關申報納稅，并實施源泉扣繳。而注冊于維爾京群島的公司僅在中國境內實施商標及技術授權并收取特許權使用費用，因此不符合2015年7號文的情形，無需向主管機關申報納稅。

　　關于境外并購的審批與備案

　　企業收購離岸公司涉及發改委、商務行政管理部門，需要使用外匯的，還需要經外匯行政管理部門批準。

　　國家發改委頒布的并于2014年5月8日施行的《境外投資項目核準和備案管理辦法》（9號令）明確了以備案為主審批為輔的境外投資審核方式，只有中方投資額在10億美元以上，或者敏感地區、敏感行業的項目才需要批準，除此之外，均實行備案制。

　　商務部于2014年8月19通過了新修訂的《境外投資管理辦法》，該辦法改變對境外投資開辦企業由商務部和省級商務主管部門全面核準的方式，實行備案為主、核準為輔的管理模式，規定對我國企業在敏感國家和地區、敏感行業的投資實行核準管理，其余均實行備案制。最大限度地縮小核準范圍，大幅提高了境外投資的便利化水平。

　　外匯管理方面，目前適用的法規為《境內機構境外直接投資外匯管理規定》（匯發〔2009〕30號）。根據該規定，外匯局對境內機構境外直接投資及其形成的資產、相關權益實行外匯登記及備案制度，并制定了詳細的登記及備案流程。

　　筆者操作的二個離岸公司收購項目中，均履行了發改委、商務行政主管部門的備案手續，并在獲得備案證明后，向外匯行政管理部門進行了登記。

　　離岸公司并購從宣布并購、到雙方磋商、再到政府審批、直到最終完成，耗時較長且中間存在諸多不確定性。從盡職調查到完成交割，對于中型和架構簡單的并購項目大約三個月可以完成，復雜的項目可會持續更長的時間。同時由于涉及不同的法律體系，各方需要加倍小心。