12.承攬加工帶有他人注冊商標的商品是否構成侵權？承攬人加工侵犯注冊商標專用權的商品的，與定作人構成共同侵權，應當與定作人共同承擔侵權責任。13.受境外商標權人委托定牌加工的商品僅用于出口，其商標與權利人的注冊商標相同或者近似的，其行為是否構成侵權？14.銷售商品時搭贈侵犯注冊商標專用權的商品是否構成侵權？搭贈是銷售的一種形式，因此搭贈侵犯他人注冊商標專用權商品的行為是侵權行為，搭贈人應承擔停止侵權的責任。16.商標使用許可合同終止之后，被許可人繼續銷售合同終止前生產的帶有許可人注冊商標的商品是否構成侵權？

　　發文單位 上海市高級人民法院

　　文　　號 京高法發[2004]48號

　　發布日期 2004-2-18

　　執行日期 2004-2-18

　　1.如何理解注冊商標專用權的范圍？

　　注冊商標專用權人對其注冊商標享有在核定使用的商品或者服務上使用的權利，以及禁止他人未經許可在相同或者類似的商品或者服務上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的權利。

　　注冊商標是馳名商標的，注冊商標專用權人有權禁止他人在不相同或者不相類似的商品或者服務上對馳名商標的誤導公眾并可能造成馳名商標注冊人利益損害的使用行為。

　　2.請求確認轉讓注冊商標權合同效力的案件是否屬于民事案件？

　　轉讓注冊商標權引起的合同糾紛屬于民事爭議，權利人或者利害關系人起訴請求確認轉讓合同效力的，應作為民事案件予以受理，案由應定為商標權轉讓合同糾紛。

　　3.如何認定轉讓注冊商標專用權合同的生效時間？

　　商標權轉讓合同中沒有特別約定的，合同在雙方當事人簽字或者蓋章之日起成立并生效。自商標局核準公告之日起，受讓人享有注冊商標專用權。

　　4.商標權轉讓合同生效后，核準公告前，受讓人能否對侵犯注冊商標專用權的行為起訴？

　　商標權轉讓合同生效后，核準公告前，注冊商標專用權仍然由轉讓人享有，受讓人對侵犯注冊商標專用權的行為無權起訴。但是如果商標權轉讓合同中約定受讓人在合同簽訂之日起可以使用該注冊商標，并且授予受讓人對侵犯注冊商標專用權的行為起訴權的，受讓人可以起訴。

　　5.什么情況下應當受理商標普通使用許可合同的被許可人提起的侵權之訴？

　　普通使用許可合同的許可人在許可合同中明確授權或者在合同之外另行授權被許可人對侵犯注冊商標專用權的行為提起訴訟，被許可人依授權對使用許可范圍內的侵權行為起訴的，應予受理。

　　6.在商標侵權案件中，被告申請撤銷原告主張權利的注冊商標的，是否中止訴訟？

　　在商標侵權案件中，被告向商標行政主管部門請求撤銷原告主張權利的注冊商標的，一般不中止訴訟。但被告依據商標法第四十一條的規定請求撤銷該注冊商標，并有充分的證據或者理由否定該注冊商標的效力的，可以中止訴訟。

　　7.《類似商品和服務區分表》的作用是什么？

　　《類似商品和服務區分表》可以作為判斷商品或者服務是否類似的參考，但不是判斷類似的唯一參考標準。如果當事人提出與《類似商品和服務區分表》的劃分不一致的關于商品或者服務類似或者不類似的證據的，應當根據當事人提供的證據予以認定，否則應當參考《類似商品和服務區分表》認定商品或者服務是否類似。

　　8.如何判斷造成相關公眾的混淆、誤認？

　　造成相關公眾的混淆、誤認是指已經或可能對商品來源產生誤認，已經或可能對商品的生產者、銷售者或服務的提供者與商標注冊人之間存在某種聯系產生錯誤認識。判斷造成相關公眾的混淆、誤認，應以相關公眾的一般注意能力為標準，并參考商品或服務的具體特點、差異大小、價格高低、知名度等因素綜合判斷。

　　9.如何判定文字商標是否近似？

　　判斷文字商標是否近似應以是否造成相關公眾的混淆、誤認為標準，考慮所用文字在讀音、字體、含義、排列順序等方面是否容易引起誤認，并應當將文字商標作為一個整體來看待。

　　一般情況下，屬于下列情形之一的，可以判為近似商標

　?。?）字形不同但讀音、含義相同的；

　?。?）文字不同但讀音相同、字形近似且文字無含義，會給消費者造成誤認的；

　?。?）由三個以上的字組成、無確定含義但排列順序相同的；或者雖然排列順序不同但發音近似、字形近似的；

　?。?）由外文字母組成的無含義商標，部分字母相同且排列順序相同，或者雖然排列順序不同但發音、字形近似，容易造成誤認的；

　?。?）可以判定為近似商標的其他情形。

　　10.如何判斷商品與服務是否類似？

　　判斷商品與服務是否類似應考慮下列標準 商品與服務在性質上的相關程度，在用途、用戶、通常效用、銷售渠道及銷售習慣等方面的一致性，即在商品和服務中使用相同或類似商標，是否會導致相關公眾誤認為商品和服務來自于同一市場主體或者有某種聯系的市場主體。

　　11.哪些行為可以認定為商標法第五十七條規定的即將實施侵犯注冊商標專用權的行為？

　　下列行為，可以認定為即將實施侵犯注冊商標專用權的行為

　　（1）以銷售為目的持有侵權商品；

　?。?）以銷售為目的發布侵權商品或者服務宣傳廣告；

　　（3）以制造或者銷售侵權商品為目的，持有侵權標識或者帶有侵權標識的包裝物；

　?。?）其他可以認定為即將實施的侵權行為。

　　12.承攬加工帶有他人注冊商標的商品是否構成侵權？

　　承攬加工帶有他人注冊商標的商品的，承攬人應當對定作人是否享有注冊商標專用權進行審查。承攬人加工侵犯注冊商標專用權的商品的，與定作人構成共同侵權，應當與定作人共同承擔侵權責任。承攬人不知道是侵犯注冊商標專用權的商品而加工，并能夠提供定作人及其商標權利證明的，不承擔損害賠償責任。

　　13.受境外商標權人委托定牌加工的商品僅用于出口，其商標與權利人的注冊商標相同或者近似的，其行為是否構成侵權？

　　造成相關公眾的混淆、誤認是構成侵犯注冊商標專用權的前提。定牌加工是基于有權使用商標的人的明確委托，并且受委托定牌加工的商品不在中國境內銷售，不可能造成相關公眾的混淆、誤認，不應當認定構成侵權。

　　14.銷售商品時搭贈侵犯注冊商標專用權的商品是否構成侵權？

　　搭贈是銷售的一種形式，因此搭贈侵犯他人注冊商標專用權商品的行為是侵權行為，搭贈人應承擔停止侵權的責任；明知或者應知所搭贈的商品是侵犯注冊商標專用權的商品的，還應當承擔損害賠償責任。

　　15.如何認定計算機軟件商品的商標的使用？

　　使用商標的目的是使相關公眾通過該商標使商標與商品的生產者、銷售者或者服務的提供者聯系起來。計算機軟件必須安裝在計算機系統上才能使用，因此在安裝、運行計算機軟件時，顯示器所顯示的對話框、標題欄、圖標及版權頁等界面上出現注冊商標以表明該商品的生產者、銷售者的，應當認定為商標的使用。

　　16.商標使用許可合同終止之后，被許可人繼續銷售合同終止前生產的帶有許可人注冊商標的商品是否構成侵權？

　　商標使用許可合同有約定或者當事人就此問題達成協議的，按照當事人的約定處理。沒有約定或者當事人不能達成協議的情況下，可以根據具體情況確定合理銷售期限。在該期限內被許可人銷售使用許可合同期限內制造的商品的，不認定為侵權；被許可人逾期銷售的，構成侵權。

　　17.原告指控被告侵犯其注冊商標專用權，但被告對被控侵權標識享有注冊商標專用權的，應當如何處理？

　　原告與被告的商標都是有效的注冊商標的，不宜直接認定侵權成立，可以裁定中止訴訟，并要求當事人在一定期限內向商標行政主管部門提起撤銷對方注冊商標的申請。被告的商標最終被維持有效的，應當認定被告使用自己注冊商標的行為不構成侵權。被告的商標被撤銷，其注冊商標專用權視為自始不存在的，應當認定被告行為構成侵權。原告的商標被撤銷，其注冊商標專用權視為自始不存在的，應當駁回起訴。

　　原告申請制止被告的行為或者采取防止損失擴大的措施，并提供了擔保，經審查認為其申請符合有關規定的，可以在裁定中止訴訟的同時一并作出有關裁定。

　　18.外觀設計專利權或者著作權的保護期屆滿后，原權利人將外觀設計、作品或者其中一部分注冊為商標的，能否依據注冊商標權排除他人對該外觀設計的實施或者該作品的使用？

　　外觀設計專利權或者著作權的保護期屆滿后，外觀設計或者作品即進入公有領域，他人實施該外觀設計或者使用該作品，屬于使用公知設計或者公有作品，不構成對原權利人專利權或者著作權的侵犯。但如他人在該外觀設計或者該作品上標示與原權利人的注冊商標相同或者近似的標志，造成相關公眾的混淆、誤認的，則構成侵犯注冊商標專用權。

　　19.如何界定商標合理使用的構成要件及其行為表現？

　　商標合理使用應當具備以下構成要件

　?。?）使用出于善意；

　　（2）不是作為商標使用；

　?。?）使用只是為了說明或者描述自己的商品或者服務；

　?。?）使用不會造成相關公眾的混淆、誤認。

　　下列行為，可以認定為商標合理使用行為

　　（1）使用注冊商標中所含有的本商品的通用名稱、圖形、型號的；

　　（2）使用注冊商標中直接表示商品或者服務的性質、用途、質量、主要原料、種類及其他特征的標志的；

　?。?）規范使用自己的企業名稱及其字號的；

　?。?）使用自己所在地的地名的；

　?。?）其他可以認定為商標合理使用的行為。

　　20.賠禮道歉的民事責任能否在商標侵權案件中適用？

　　注冊商標專用權是一種財產權，因此在商標侵權案件中，不應判令侵權人承擔賠禮道歉的民事責任。

　　21.雖然侵權成立，但權利人從未使用或者許可他人使用其注冊商標的，侵權人應否承擔損害賠償責任？

　　承擔損害賠償責任的前提是侵權行為給權利人造成了財產損失。權利人沒有使用也沒有許可他人使用其注冊商標的，侵權行為雖然沒有造成權利人的直接財產損失，但是侵權人因侵權行為所獲得的收益屬于權利人的間接損失，應當予以賠償。

　　22.能否以侵權人在報刊雜志等媒介上關于其侵權商品銷售數量的宣傳作為確定其銷售侵權商品數量的參考？

　　在沒有其他參考依據的情況下，可以根據侵權人在有關媒體上宣傳的銷售數量作為認定其銷售侵權商品數量的參考。

　　上海市高級人民法院